Isabel Luzia Fuck Bittencourt*

 
No Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) a guarda figura como uma medida de colocação em família substituta (art. 28) e de garantia do direito à convivência familiar e comunitária.  Não se trata nessa matéria da guarda natural exercida pelos pais em relação aos filhos menores ou da guarda dos filhos de pais separados (direito de família), visto que nesses casos não ocorre a substituição do núcleo familiar.

Percebe-se que a guarda tem sido subestimada como medida capaz de garantir o direito à convivência familiar e comunitária, preferindo-se a modalidade de adoção por estabelecer juridicamente a filiação socioafetiva e garantir direitos sucessórios e hereditários. No entanto, a guarda informal no Brasil tem sido culturalmente aceita, principalmente entre as famílias populares, na transferência provisória ou definitiva dos cuidados em relação aos seus filhos.  Também no âmbito jurídico, há situações em que a guarda responde de forma adequada às necessidades de proteção da criança/adolescente, porque lhe permite conviver de forma legal em família substituta que lhe ofereça proteção e cuidados, sem, contudo, perder o vínculo de parentesco e a relação afetiva com a família de origem. Noutras situações, a adoção é a medida mais indicada, visto que a criança/adolescente já não possui qualquer vínculo com a família biológica – por ter sido entregue voluntariamente pelos pais ou por determinação judicial em função de destituição do poder familiar. É certo que tanto a guarda quanto a adoção são medidas excepcionais. Cada situação precisa ser cautelosamente estudada e avaliada, tendo como primazia a garantia do direito à convivência familiar e comunitária.

 

Guarda Provisória

A guarda pode ser utilizada como medida provisória de caráter liminar nos processos de adoção e tutela. A concessão da guarda provisória (art. 33 § 1º do ECA) tem por objetivo regularizar a situação de fato para evitar que a criança permaneça nessa família sem proteção legal até a concessão final do pedido – adoção ou tutela. Nesses processos, a guarda com caráter liminar por si só deixa de existir quando da prolação da sentença definitiva da adoção ou tutela, visto que esses institutos a contemplam como um dos seus atributos.

Na prática judiciária a guarda provisória também tem sido deferida liminarmente nas ações próprias de guarda, durante o trâmite do processo, pelas mesmas razões que é deferida nos processos de adoção e tutela. Há situações informais na convivência de crianças e adolescentes em famílias que pedem uma providência em caráter de urgência, com vistas à proteção da criança/adolescente. Encaminhamentos de tratamento de doenças, matrícula escolar e viagens são alguns exemplos que ilustram essa demanda.

A guarda concedida fora dos processos de adoção e tutela tem caráter excepcional e se fundamenta no artigo 33, § 2º do ECA. O preceito do citado artigo pretende evitar o uso indevido da modalidade de guarda para fins diversos que não o da proteção sociojurídica. Ainda hoje é comum verificar, ao realizar o estudo social nos processos de guarda[1], que a intencionalidade dos autores, por vezes, é somente transferir benefícios previdenciários à criança/adolescente, sem efetivamente exercer o dever de guarda. Em outros casos, o pedido de guarda é utilizado como um subterfúgio que esconde os verdadeiros interesses dos autores, que pretendem a adoção direta[2] da criança. No entanto, o Estatuto não veda a utilização da guarda nos casos em que ela realmente for necessária e se entenda a medida mais indicada. Estas situações são previstas no parágrafo 2º do artigo 33, “Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda fora dos casos de adoção e tutela para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável…” (grifo nosso).

 

Guarda definitiva

Os processos de guarda propriamente ditos são aquelas situações onde os autores (pessoas que entram com o pedido na justiça) pretendem tão somente exercer a guarda, ou seja, os cuidados de criação e educação em relação àquela criança/adolescente, não desejando, pelo menos naquele momento, a sua adoção ou tutela. Na classificação jurídica trata-se de uma Ação de Guarda. É comum a referência a esse tipo de ação como “guarda definitiva” para fazer diferença em relação à guarda provisória. No entanto, segundo o dicionário Aurélio[3], definitivo significa “Decisivo, concludente, terminante, absoluto, categórico, inabalável, inapelável, final, total”. Portanto, o termo definitivo vai de encontro ao princípio da revogabilidade da guarda (previsto nos arts. 35 e 169, parágrafo único do ECA), o que torna essa definição um tanto inadequada. Isso porque a redação usada de guarda definitiva induz a confusão, uma vez que a guarda é sempre revogável, atendendo aos melhores interesses da criança. Outra expressão utilizada por Figueirêdo[4] para definir esse tipo de ação, objetivando maior clareza da medida, é “guarda satisfativa“, visto que nesses processos a guarda se basta em si mesma e satisfaz a pretensão de quem ingressa com o pedido. No caso de, futuramente, desejarem os requerentes a adoção da criança que está sob sua guarda, deverão fazê-lo em processo próprio de adoção, obedecendo aos princípios enunciados pelo ECA (art. 39 e seguintes). Vale lembrar que avós e irmãos estão impedidos legalmente de adotar (ECA, art. 42, §1º) e nessas situações a guarda ou a tutela[5], dependendo da situação, são as medidas cabíveis para regularizar a relação de cuidados da criança/adolescente que se encontra sob a responsabilidade dos ascendentes ou irmãos.

Independente da terminologia utilizada, o importante é a compreensão da possibilidade de guarda autônoma, que não está sujeita a outra ação judicial, para atender a situações específicas.

 

Medida de proteção

A medida de colocação em família substituta sob a forma de guarda se configura de forma flexível, podendo ser utilizada em diversas circunstâncias, tendo em vista a premissa do melhor interesse da criança e a garantia do seu direito à convivência familiar e comunitária. A guarda pode ser deferida como medida de proteção, fora dos casos de adoção e tutela e fora dos casos da guarda satisfativa (definitiva), para atender “a situações peculiares ou a falta eventual dos pais ou responsável” (parágrafo 2º, artigo 33 do ECA).

Nesses casos, pode a guarda simplesmente ter a função de proteção jurídica, pois os guardiões não pretendem substituir os pais no exercício da parentalidade. Pretendem, tão somente, oferecer proteção, cuidado e afeto para crianças e adolescentes, de maneira temporária; dadas as circunstâncias familiares que culminaram com o seu afastamento do núcleo familiar de origem.

Sob esse prisma, vislumbra-se o programa Famílias Acolhedoras, enquanto modalidade de colocação familiar (art. 90, inciso III). Nesse programa, o termo de guarda provisória é expedido para a família acolhedora, mediante prévio cadastro e habilitação pela equipe técnica do referido programa. Esse condicionante atende às exigências do art. 29 do Estatuto, que prevê a necessidade de avaliação da família quanto a sua disponibilidade, condições familiares e compatibilidade com a natureza da medida. Além da compatibilidade com a medida jurídica, há que se avaliar também os pressupostos psicossociais para o desempenho do papel de família acolhedora. 

Na linha desse entendimento, a guarda será deferida para a família indicada pelo programa Famílias Acolhedoras e terá sempre o caráter provisório, não pretendendo a família exercer a guarda satisfativa (definitiva) da criança/adolescente acolhido. Isso porque sua intenção é de parceria e colaboração com o programa no atendimento à criança e na sua reintegração familiar. A aplicação da medida de proteção consiste no encaminhamento judicial da criança/adolescente, afastados de sua família de origem, para inclusão no programa municipal de Acolhimento Familiar. Compete ao programa indicar a família acolhedora que está disponível e em condições para acolhê-lo.

Ainda que pareça desnecessária tal lembrança, a família acolhedora, ao assinar a responsabilidade legal sobre determinada criança/adolescente, assume por conseqüência todos os direitos e deveres inerentes ao exercício da guarda (art. 33 do ECA). A responsabilidade pela situação de violação, no entanto, é compartilhada com o programa, na medida em que a este compete o trabalho psicossocial de atendimento à criança/adolescente e de sua família de origem, bem como de suporte técnico aos acolhedores. É importante que se esclareçam estas condições para prevenir litígios e disputas judiciais pela posse da criança acolhida e para a compreensão da colocação familiar dessa criança/adolescente condicionada à participação da família no programa social. O termo de guarda nesses casos somente será deferido para a família que esteja devidamente cadastrada junto ao programa e preparada para o acolhimento provisório. Dessa forma, o desligamento da família acolhedora ensejará o pedido de revogação da guarda que lhe fora concedida quando da sua participação no referido programa.

A partir dessa leitura e da prática existente, entende-se que compete ao Poder Judiciário a decisão pelo afastamento da criança/adolescente de sua família de origem e a concessão da guarda como Medida de Proteção, sendo da responsabilidade dos profissionais do programa a indicação da família a ser a guardiã provisória. Faz-se importante frisar que o termo de guarda deve ser expedido para a família acolhedora, visto se tratar de colocação em família substituta.

 

 Considerações Finais

Na aplicação das medidas de proteção é preciso atentar para o fato de que o Estatuto prioriza aquelas que levam em conta as necessidades pedagógicas da criança/adolescente (art. 100, ECA), o que implica, necessariamente, em considerar a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6º, ECA).  Na condição de pessoa em desenvolvimento, é salutar a convivência em ambiente familiar, ainda que, excepcionalmente, em famílias substitutas. Razão pela qual, incansavelmente, tem-se buscado alternativas e propostas contrárias à institucionalização de crianças e adolescentes. Nesse cenário, estão sendo implantados programas de Famílias Acolhedoras em diversas regiões do país. As experiências no Brasil têm apontado para a aplicabilidade dessa modalidade de proteção, considerando as peculiaridades de cada região, os parâmetros mínimos na sua execução e a necessidade de um trabalho de apoio às famílias de origem, visando à reintegração dos filhos.

O ECA não utiliza expressamente o termo famílias acolhedoras ou acolhimento familiar[6], mas a proposta e os princípios desse serviço estão presentes no texto da referida lei. Isso porque o programa está centrado na proteção da criança e na garantia de seus direitos, dentre eles o direito fundamental à convivência familiar e comunitária (art. 19). Por outro lado, o estatuto estimula a sua prática, a exemplo do artigo 34, que aduz: “O Poder público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado” A expressão “órfão e abandonado“[7] não pode ser vista ao pé da letra, buscando um impeditivo para a sua aplicação, visto que “abandonadas” estão todas as crianças violadas em seus direitos; e muitas crianças no Brasil são hoje “órfãs” de pais vivos e do Estado, esquecidas em abrigos e nas ruas.  A norma do referido artigo do estatuto é corolário do nome constitucional previsto no artigo 227 (§ 3º, VI – CF). Como se não bastasse, o artigo 260, §2º do ECA traz a seguinte redação: “Os Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente fixarão critérios de utilização, através de planos de aplicação das doações subsidiadas e demais receitas, aplicando necessariamente percentual para incentivo ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente, órfãos ou abandonado, na forma do disposto no art. 227, § 3º, VI, da Constituição Federal” (grifo nosso). Ora, não se propõe incentivo e aplicação de percentual, de maneira necessária (leia-se obrigatória), para um programa que não fosse do interesse e da aprovação da lei que o prevê. O princípio deste artigo indica que o legislador privilegia essa modalidade de atendimento ao determinar como única política pública que necessariamente será aplicado percentual da verba dos fundos[8].

O que se propõe é considerar o programa Famílias Acolhedoras uma modalidade de atendimento legal e possível de implantação no Brasil, pois reflete o interesse da criança/adolescente e o esforço conjunto da sociedade na construção de políticas que resguardam o direito à convivência familiar e comunitária.

 

CONTRIBUIÇÃO:

Pedro Caetano de Carvalho – Filósofo e Juiz de Direito Aposentado

Leila Machado Costa – Coordenadora do 4º Centro de Apoio Operacional das Promotorias       de Justiça da Infância e Juventude do Rio de Janeiro.

 

 BIBLIOGRAFIA:

 BITTENCOURT, Isabel Luzia Fuck. O Acolhimento Familiar no Brasil: uma proposta em construção. Palestra proferida no 2º Colóquio Internacional sobre Acolhimento Familiar. Campinas-SP, 2005.

 CABRAL, Cláudia (organizadora). Acolhimento Familiar – Experiências e Perspectivas. Rio de Janeiro, Booklink, 2005.

 ESTATUTO da Criança e do Adolescente Comentado. Comentários Jurídicos e Sociais. 3ª edição. São Paulo, Malheiros Editores, 2000.

 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Guarda – Estatuto da Criança e do Adolescente – Questões Controvertidas. Curitiba, Juruá, 1999.

 PROGRAMA Famílias de Apoio de São Bento do Sul. Projeto técnico: Isabel Luzia Fuck Bittencourt.  São Bento do Sul, 2002.

 SILVA, Enid Rocha Andrade (coordenadora). O Direito à convivência familiar e comunitária: os abrigos para crianças e adolescentes no Brasil. Brasília, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2004.

 

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* Assistente Social Judiciário, com atuação na Comarca de São Bento do Sul – SC. Integra o GT Nacional Pró Convivência Familiar e Comunitária.

[1] O estudo social é realizado por determinação judicial, com fins de oferecer elementos para subsidiar a decisão do magistrado.

[2] A adoção direta se caracterização pela inobservância do cadastro de pretendentes à adoção, sendo que a criança é entregue diretamente pela mãe biológica ou por intermediários para uma família substituta.

[3] http://tjdicionario.tj.sc.gov.br/aurelio/

[4] FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Guarda – Estatuto da Criança e do Adolescente – Questões Controvertidas. Curitiba, Juruá, 1999.

[5] “Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar”. (Art. 1.728 do Código Civil Brasileiro)

[6] Foi aprovado no dia 20 de agosto de 2008, pela Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 6222/05, que dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente. Esta Lei inclui, expressamente, na redação do ECA, o programa de acolhimento familiar como uma das medidas de proteção. Contudo, ainda precisa passar pelo Senado e ser sancionada pelo Presidente da República.

 

 

[7] Na Lei mencionada na nota anterior, o art. 34 do ECA passa a  vigorar com as seguintes alterações: “O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios,  o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar”.

[8] O PL 6222/05 altera a redação do artigo 260, § 2º do ECA, mas mantém a aplicação necessária de percentual dos Conselhos para programas de incentivo ao acolhimento, sob a forma de guarda,  de criança ou adolescente que esteja fora do convívio familiar.